Saisi le 24 juillet de la loi relative aux contrats de partenariats, le Conseil constitutionnel a - sous certaines limites - élargi le spectre des outils de la commande publique utilisable par le secteur local. Dans leur décision (n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008 consultable sur www.conseil-constitutionnel.fr), les membres du Conseil constitutionnel ont validé cette loi*. Ils ont toutefois censuré certaines dispositions et apporté des réserves d’interprétation qui n’ont pas manqué de décevoir à la fois le Gouvernement, mais aussi les partisans d’une plus grande libéralisation de la commande publique.

Possibilités de recours
Sollicité sur la conformité à la Constitution des articles 2 et 19 qui élargissaient considérablement les possibilités de recourir aux contrats de partenariats, le Conseil a censuré partiellement ces dispositions.
Ces articles ajoutent toujours à l’urgence et à la complexité un troisième cas dans lequel une personne publique peut recourir à un contrat de partenariat, celui dans lequel le recours à un tel contrat présente un « bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que les autres contrats de la commande publique ». Le Conseil a estimé que la loi avait pu permettre le recours au contrat de partenariat dans ces trois situations, qui répondent à des motifs d’intérêt général les justifiant.
Toutefois, le Conseil a choisi de censurer les dispositions de ces articles qui instituaient une présomption d’urgence jusqu’au 31 décembre 2012 pour les projets effectués dans les domaines de la recherche, de la santé, de l’environnement, des transports, de la rénovation urbaine…, présomption qui devait être toujours satisfaite sous la seule réserve que l’évaluation ne soit pas défavorable. Pour le Conseil Constitutionnel, cette présomption avait pour effet de limiter la portée de l’évaluation préalable et d’empêcher le juge d’exercer son contrôle sur le caractère d’urgence.
Confirmant sa jurisprudence des décisions rendues le 26 juin 2003 et le 2 décembre 2004, le Conseil a donc estimé qu’une telle généralisation des contrats de partenariat privait de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics.

Substitution de collectivités
Par ailleurs, le III de l’article 18 du texte de loi déféré permettait à des collectivités locales de désigner par convention l’une d’entre elles pour réaliser l’évaluation préalable, conduire la procédure de passation, signer le contrat de partenariat et, éventuellement, en suivre l’exécution. La convention devait préciser les conditions de ce « transfert de compétences ».

Le Conseil constitutionnel a jugé qu’une partie de ces dispositions était contraire à l’article 72 alinéa 5 de la Constitution. Celui-ci ne permet pas de « transfert » de compétences entre collectivités qui ne peuvent pas davantage transférer à une autre le pouvoir de signer en leur nom un contrat de partenariat. En conséquence l’article 18 a été partiellement annulé.

Dispositions diverses
On signalera que le Conseil constitutionnel a procédé à une rectification de l’article 16 qui détermine deux procédures supposées distinctes et déterminées en fonction du montant du contrat. On retiendra également que les sages ont choisi de maintenir le principe du versement d’une prime à l\'auteur d\'une étude, d\'une proposition ou d\'une offre comportant une idée innovante dans le cas où la personne publique conclut ensuite, avec un tiers, un contrat de partenariat ; ou encore en cas d’investissements significatifs demandés aux candidats.
Enfin, des décrets d’application de la loi retenant par exemple la liste des organismes experts destinés à apporter une aide méthodologique à l’État, le seuil des procédures négociées avec Avis d’Appel Public à Concurrence doivent être encore adoptés. Au niveau des collectivités locales, l’évaluation préalable devra aussi être menée selon une méthodologie définie par le ministre chargé de l\'économie.

* loi relative aux contrats de partenariats n° 2008-735 du 28 juillet 2008 parue au JO n° 175 du 29 juillet 2008